高通受罚:远未伤筋动骨


  昨天凌晨,国家发改委发布高通反垄断调查处罚结果,罚款60.88亿人民币,并将对在华运营政策进行一系列调整。结果一经公布,便引起各级关注:有人分析,处罚决定公布后高通的核心商业模式将不得不发生变化;也有人指出,高通在华运营政策的调整将大大利好于中国的智能手机和芯片制造产业。结论果真如此么?在详细阅读了发改委发布的高通一揽子整改措施和高通公司披露的有关情况后,笔者认为高通的在华经营行为虽有改变,但远未伤筋动骨;产业界会受到部分影响,但结果是几家欢喜几家愁……

  2015年2月10日凌晨,国家发改委针对高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为做出处罚决定,按照2013年度我国市场销售额的8%处以罚款60.88亿元(9.75亿美元),并责令高通公司停止相关违法行为。高通宣布将不就发改委的行政处罚决定提起复议或起诉,还将对其中国市场的运营政策进行修改。据悉,此前发改委与高通公司先后沟通28次,处罚决定是双方都能认可的结果。这也意味着国家发改委对高通公司为为期14个月的发垄断调查终于落下帷幕。

  结果一经公布,立即引起各界关注。有媒体分析,处罚决定公布后高通的核心商业模式将不得不发生变化;也有产业界人士指出,高通在华运营政策的调整将大大利好于中国的智能手机和芯片制造产业。结论果真如此么?

  在详细阅读了发改委发布的高通一揽子整改措施和高通公司披露的有关情况后,我认为高通在华运营政策确有改变,但不足以撼动其核心的商业模式,这也是高通接受处罚意见的重要原因;相关调整确实会对国内智能手机和芯片制造产业产生影响,但方向和程度还有待观察,最终不会是皆大欢喜而是几家欢喜几家愁。

  也许您对上述结论存有质疑,那就让我们分步骤看看高通公司过去是怎样赚钱的、哪些行为受到反垄断法上的批评、整改措施改变了哪些行为、高通公司以后怎样赚钱、产业界会有啥连锁反应。

  高通是二十多年来运营最成功的一家美国技术公司,靠无线通信技术起家,曾经对CDMA技术标准贡献巨大,拥有大量2G、3G、4G标准必要专利和非标准必要专利以及雄厚的研发实力和技术储备,至今在全球通信产业界有着举足轻重的影响。

  综观高通的历史和现实,我觉得可以用“两个模块,三个角色”来概括它的业务构成和产业地位。也正是这种相辅相成的业务构成和不可或缺的产业地位,写就了它财源滚滚的生意经。其中,“两个板块”是专利许可业务和基带芯片设计制造业务;“三个角色”是标准必要专利许可者、中高端基带芯片提供者、产业专利秩序安排者。

  高通拥有大量的无线通信技术标准必要专利,任何设备商按照标准生产手机等无线通信设备都无法规避这些专利,高通作为专利权人当然就可以收取许可费。但在全球范围内收取专利费有两个难题:第一是收费的手段,诉讼固然可以作为一种手段,但过于激烈、周期长、成本高、不确定性强,加之各国法律环境各异,取得诉前禁令的难度也越来越大,显然不是一种最优的选择;第二是出货量难以统计,许可收费没有参考基础。

  为了解决这两个难题,高通公司利用强大的技术实力创立了自己的基带芯片设计和制造业务,并且迅速垄断了高端基带芯片市场,在中低端基带芯片市场上占据了半壁江山。市场研究机构Strategy Analytics的数据显示,2014年第一季度高通、联发科与展讯在手机基带芯片的市场份额分别为66%、15%与5%,分列前三名,而联发科和展讯的产品主要是中低端基带芯片。垄断了基带芯片市场,高通公司便找到了许可收费的有效手段和计数方式。设备商如果不能跟高通达成专利许可协议,高通便不向其供应基带芯片,设备商也就生产不了中高端手机。同时,高通的基带芯片出货量也将成为专利许可收费计数的重要参考依据。在许可上,高通的做法是将标准必要专利和其他专利打包一起许可给设备商,许可费用按手机整机价格的一定比例收取。

  简言之,高通将基带芯片业务和专利许可业务相捆绑,利用基带芯片市场的支配地位找到了收取专利许可费的捷径。在两大业务板块中,基带芯片业务主要是作为专利许可业务的后盾而存在的。高通2013年财报显示,许可业务收入与基带芯片业务收入比例大约是1:2,但贡献的税前利润比例将近9:1。这便是高通公司的两大业务板块和前两种产业角色。

  两个模块的配合并不是单向的,设备商愿意购买高通的基带芯片除了考虑到基带芯片功能优、质量好之外,还有一个原因是可以避免其他设备商的专利权追诉。高通尽管有大量的标准必要专利,但并不拥有全部的标准必要专利,从以往的情况看其他标准必要专利主要分布在不同的设备商手中。也就是说,一个设备商向高通缴纳了许可费之后,还可能面临被其他专利权人主张权利。为了应对这种情况,高通在许可合同中设置了“免费反向许可条款”,要求设备商A缴费获取高通专利许可的同时,必须将自己的专利免费反向许可给高通。设备商B购买了高通的基带芯片后,按照“权利用尽”原则,设备商A便无法再就其专利向设备商B主张权利。于是,买了高通的基带芯片便解决了所有的专利问题,等于花钱买了平安,这反过来又促进了高通基带芯片的销售,而能买到高通基带芯片的前提是缴纳许可费并提供免费反向许可。由此,高通又获得了第三个角色——产业专利秩序的安排者。

  近年来,日本、韩国、欧盟相继对高通展开过反垄断调查,韩国还对高通公司做出了处罚决定,高通不服处罚决定提起诉讼,目前案件还没获得最终裁决。除政府调查外,产业界对高通在专利许可上的做法也多有批评。综合来看,各界认为高通可能违反反垄断法的行为主要包括以下几个症结:

  第一,在价格上专利许可费过高。具体包括以下几方面的批评:一是将标准必要专利与非标准必要专利捆绑进行许可,以整机价格作为计价基数;二是既销售基带芯片又按整机价格(已包含基带芯片价格)为基数收取专利许可费,存在重复收费嫌疑;三是许可计费方式复杂,包括门槛费和累计收费,有按国别复合费率和单一费率两种方式,综合许可费率过高;四是将部分过期专利也计入收费范围。

  第二,免费反向授权条款滥用权利、显失公平。要求被许可人免费将专利反向许可给高通而拒绝抵扣任何费用的做法,等于剥夺了被许可人的专利价值,使得拥有不同数量专利的被许可人处于弱势的不公平地位,属于权利滥用。高通的做法也使得大量专利权人无法向实施者主张权利获取利益,否定了他人从事创新的价值。

  第三,许可条件和费率差异涉嫌违反“公平合理无歧视”原则。在韩国,有人举报高通对于是否使用其基带芯片的设备商进行专利许可上的差别定价(使用高通基带芯片的,收5;反之,收5.75%),高通则强调这恰恰说明自己基带芯片内的专利不存在重复计费问题。还有人指控高通对于不同基带芯片采购量的厂商给予了不同的专利许可费率上的有条件折扣,高通则答辩称根据采购量的折扣折让是正当商业行为。又有人指控高通不向部分其他芯片设备商提供标准必要专利许可,以便提升芯片销量和专利许可收入(按整机价格为基数计算,许可收入会增加)。

  第四,高通滥用基带芯片市场支配地位,强行要求设备商接受不合理条件达成专利许可,是捆绑销售行为;同时,在基带芯片领域和专利许可领域之间存在交叉补贴。

  本次国家发改委的反垄断调查指出,经调查取证和分析论证,高通公司在CDMA、WCDMA、LTE无线通信标准必要专利许可市场和基带芯片市场具有市场支配地位,实施了以下滥用市场支配地位的行为:

  一是收取不公平的高价专利许可费。高通公司对我国企业进行专利许可时拒绝提供专利清单,过期专利一直包含在专利组合中并收取许可费。同时,高通公司要求我国被许可人将持有的相关专利向其进行免费反向许可,拒绝在许可费中抵扣反向许可的专利价值或提供其他对价。此外,对于曾被迫接受非标准必要专利一揽子许可的我国被许可人,高通公司在坚持较高许可费率的同时,按整机批发净售价收取专利许可费。这些因素的结合导致许可费过高。

  二是没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可。在专利许可中,高通公司不将性质不同的无线通信标准必要专利与非无线通信标准必要专利进行区分并分别对外许可,而是利用在无线通信标准必要专利许可市场的支配地位,没有正当理由将非无线通信标准必要专利许可进行搭售,我国部分被许可人被迫从高通公司获得非无线通信标准必要专利许可。

  三是在基带芯片销售中附加不合理条件。高通公司将签订和不挑战专利许可协议作为我国被许可人获得其基带芯片供应的条件。如果潜在被许可人未签订包含了以上不合理条款的专利许可协议,或者被许可人就专利许可协议产生争议并提起诉讼,高通公司均拒绝供应基带芯片。由于高通公司在基带芯片市场具有市场支配地位,我国被许可人对其基带芯片高度依赖,高通公司在基带芯片销售时附加不合理条件,使我国被许可人被迫接受不公平、不合理的专利许可条件。

  国家发改委提到,高通公司主动提出了一揽子整改措施,满足了发改委的决定和整改的要求。高通公司也在第一时间公布了其与发改委达成一致的、在中国市场的运营政策调整方案。下面就让我们结合双方的表态,看看这些整改措施对高通的运营行为有哪些改变。

  首先,发改委强调,这些整改措施是针对高通对某些无线标准必要专利的许可;高通公司进一步指出了“某些”的范围只适用于3G和4G标准的要约。

  其次,发改委强调,高通对为在我国境内使用而销售的手机,按整机批发净售价的65%收取专利许可费;向我国被许可人进行专利许可时,将提供专利清单,不得对过期专利收取许可费;在进行无线标准必要专利许可时,不得没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可。

  高通公司确认了上述内容,进一步说明将独立提供涉及3G和4G技术的中国标准必要专利许可,对于使用高通3G和4G标准必要专利在中国销售的产品,高通将对3G设备收取5%的许可费(含3G/4G混合设备),对4G设备收取3.5%的许可费(包括3-mode LTE-TDD设备),许可费计算的基数为设备销售额的65%。高通公司还提出,从2015年1月1日起,将允许已经签订许可协议的被许可方选择是否对其中国产品的销售适用新的条款。

  有心的读者可能注意到,上面列出的计费基数、专利清单和专利捆绑问题,分别是整改措施的第(1)(2)(4)项,之所以跳过第(3)项的免费反向许可问题而在此并列,是因为它们都是许可计费规则,放到一起相互印证才能看出许可费是否变化以及有多大变化。

  简单说,许可费是许可计费基数和许可费率的乘积。许可费只受这两个变量影响,任何一个变量发生变化,许可费都会发生变化。在给定这两个变量的情况下,是否将专利捆绑许可、专利清单的范围都只是一种宣誓性的表态,都不会影响许可费的金额,而仅具有导向意义。

  根据整改意见,高通的许可计费基数调整为整机批发价格的65%,但高通强调自己按照整体收入计算的计费方式没有改变,在整体收入的基数上打了一个六五折,没有实现按照模块——特别是基带芯片——收费,并且这只是在中国市场的一种要约。许可费率上,此前高通对3G的许可费率大约在5-6%,此次承诺的费率是5%,几乎没有变化;高通在4G上持有的标准必要专利比例要低于3G,此次承诺的费率也低于3G,是3.5%,基本与其比例相适应,而接受调查期间高通宣布“暂不”收取专利费的3模TD-LTE芯片,此次也按照3.5%的比例开始征收。在按整体收入计费方式未变、许可费率没变、计费基数打六五折的情况下,高通在中国市场的专利许可费可能会降低65%左右。

  必须注意的是,高通强调被许可人获得中国市场内六五折基数计费的方式只是一种要约,被许可人可以选择是否采用。如果采用了这种要约,意味着在海外市场将需要和高通单独签订专利许可协议,海外的计费基数依然是整机价格的100%,计算方式和费率需要和高通另行协商确定,并不一定是3G、4G分别计价,费率也不一定与国内相同。目前,很多设备商与高通签订的是全球一揽子专利许可,在全球范围内确定一个统一的费率,按照整机售价为基数进行计费,在专利范围上有将2G、3G、4G捆绑的,也有捆绑后设置综合费率的。其实在2G时代,中国企业就曾经与高通达成过国别差异费率的专利许可,约定在中国大陆的许可费率是2.5%左右,出口到海外的许可费率是7%左右,而当时高通在全球的统一费率是5%。那时中国企业向境外出口手机的量非常小,使用这种计费方式是合算的,后来随着手机出口量日益增大,这种计费方式逐渐被全球统一费率所取代。那么,如果设备商在中国市场与高通签订了六五折整机价格基数计费的许可协议,也不排除将来要在海外的许可谈判中承担更高的费率。

  简言之,高通在中国市场的许可政策调整只是给被许可人提供了一个选项,可以选择中国市场六五折整机价格基数计费、海外市场另行协商的方式,也可以维持目前按照整机价格基数计费的全球统一费率许可方式。这需要被许可人结合手机销量境内外分布、海外专利许可费率风险评估等因素综合确定。改变并不必然发生,但被许可人毕竟多了一种选择。

  第三,发改委强调,高通不再要求我国被许可人将专利进行免费反向许可。这并不意味着高通放弃了争取反向许可的做法,而只是放弃了免费反向许可。高通表示,在许可谈判过程中如果向被许可人要求中国市场的交叉许可,将基于诚实信用和公平原则与被许可人进行交涉。换言之,高通并没有放弃通过争取反向许可成为产业专利秩序安排者的努力。

  但我们必须看到,高通的反向许可条款在安定产业界专利秩序上的作用本身也在降低。反向许可条款是一种交叉许可,前提是专利权人是设备商、需要使用高通的标准必要专利,才会和高通签署交叉许可协议。目前,大量拥有专利的诺基亚、爱立信等公司都已经不再生产手机,不需要使用高通的标准必要专利,也就不会和高通达成交叉许可,其持有的标准必要专利就可以向设备商收取费用。爱立信和小米在印度的诉讼就是因此而产生的,面对这种局面,使用了高通的芯片也没辙,反向许可也无能为力了。

  最后,发改委强调,高通销售基带芯片时不再要求我国被许可人签订包含不合理条件的许可协议,不将“不挑战专利许可协议”作为向我国被许可人供应基带芯片的条件。高通也表示,将不再要求基带芯片用户签订含有发改委认定的不合理条款的许可协议,也不再要求基带芯片用户不得对不合理条款提出异议。

  同时,高通进一步强调,这并不意味着高通必须向包括非被许可方在内的所有用户销售基带芯片,同时该条也不适用于以下情形:基带芯片用户拒绝根据专利许可合同的要求向高通报告被许可设备的销售额。

  也就是说,高通只是改变了强迫基带芯片用户接受发改委认为不合理的许可协议条款(比如交叉补贴,对芯片采购量大的用户给予专利许可费率上的折扣)和禁止提出异议的做法,并没有改变将达成专利许可协议作为向其供应基带芯片的前提的做法,并继续要求被许可方报告被许可设备销售额,同时将基带芯片出货量作为参考依据。这项措施的实际影响多大,还有待对许可合同条款细节变化的进一步观察。

  综上所述,整改措施使得高通在中国的运营政策发生了一系列的变化,对中国手机和芯片产业将产生一定程度的影响,突出表现在:对3G、4G标准必要专利分别计费,按照不同费率独立进行许可;设备商增加了在中国境内按照整机价格六五折计费的选择权,是否选择这一要约取决于企业的销售状况和对海外许可谈判形势的评估;否定了免费反向许可的做法,“公平合理无歧视”原则成为反向许可的原则,被许可人的专利价值和创新工作得到肯定,但反向许可在业界的作用正在降低,专利实力弱的企业依靠购买高通芯片而在专利领域一劳永逸的局面恐怕将一去不复返;基带芯片用户在签署专利许可协议时可以提出异议,并拒绝接受发改委认定的不合理条款,但需要争取专利许可才能获得芯片供应的局面并未改变。

  其实通过上面的分析,整改决定虽然让高通公司的“生意经”发生了一些变化,但在两大业务板块、三种产业角色以及让彼此连接的关键环节和主要方式上并没有发生伤筋动骨的变化。不过即便如此,本次事件对高通公司商业前景的影响依然不能小觑,应当从短期具体后果和长期趋势影响两个方面加以分析。

  一方面,在短期具体后果上对高通公司影响有限。高通公司按整体收入计费的方式在中国没有发生变化,只是在整机价格上打了一个六五折,并没有实现它最害怕的按模块计费;专利许可费率也没有明显变化;计费方式的变更只是一种要约,经过评估后未必会被所有设备商所选择。除了中国市场的许可收入将产生35%左右的降幅以外,高通担心的灾难性后果并没有发生。免费反向许可被否定,但反向许可依然可以在“公平合理无歧视”的原则下开展,高通在一定程度上还可以起到安定产业专利秩序的作用。基带芯片与专利许可捆绑的做法并没有发生颠覆性变化,对 交叉补贴等不合理条款的修改只是局部的。从总体上看,高通在中国的业务收入并不会受到实质影响。如果考虑到中国通信市场规模的扩大和之前始终没有解决的4G专利许可问题,高通在中国的业务收入甚至有可能进一步增长。

  另一方面,从长期趋势影响上高通正面临来自全世界的反垄断监管压力,中国的反垄断执法成果将对其他国家的反垄断执法产生影响。高通表态性地承诺了不将标准必要专利和非标准必要专利捆绑销售,同意给出专利清单,这些看似对具体结果没有实质影响的措施,其实说明了反垄断执法的发展趋势。在专利范围上反对“捆绑销售”的做法,未来可能动摇将整体收入(无论是否打折)作为计费基数的法理基础。而这一做法如果进一步推广,就可能否定芯片与专利许可之间的捆绑销售,那便会伤及高通专利许可收费得以实现的根基。而基于“公平合理无歧视”原则,基于保护市场竞争、促进技术创新和发展、保护消费者利益的反垄断法精神,诸如滥用市场支配地位、滥用诉前禁令、交叉补贴等垄断行为,将在各国受到更多地关注和限制。

  当前,高通的生意经已经收到来自各国产业界和监管层越来越多的抵制和反弹。IEEE(美国电气和电子工程师学会)刚刚调整了知识产权政策,削弱专利持有者对技术标准的影响,对其利益构成冲击。按照新政策,“标准必要专利”必须要以“公平、合理、无歧视”的方式授权给其他企业使用;许可费应当按照“最小可售单位”收取,IEEE建议以相关芯片的价格为基础收取;不鼓励专利持有者通过申请法院禁令向相关厂商支付专利费施压。包括英特尔、苹果和微软在内的众多公司一直在施压IEEE调整章程,努力推动专利变革,以确保5G技术走上不同于3G和4G标准的道路,高通不会形成专利霸主地位,进而降低专利许可费。值得注意的是,美国司法部也不顾高通的反对,表态支持IEEE的这项政策调整提案。这反映了各国监管机构对高通垄断问题的关注和态度的趋同。通过上述分析,我们不难看出IEEE知识产权政策中的变化才是高通的软肋,一旦被其他标准化组织广泛接受,高通将面临致命的威胁。

  透过上面的分析,我们也不难看出手机和芯片制造等产业界将发生的一连串变化。这种变化是在不同的方面和方向上发生的,各自的影响很多能相互抵消,最终的程度和效果还需要进一步观察。

  一是手机厂商向高通缴纳的专利许可费支出可能会出现下降,下降幅度不会超过35%。这并不是必然发生的,不同的厂商可能根据自身情况和海外专利谈判前景作出选择。针对高通的许可费下降,不一定带来整体的许可费成本的下降。即便许可费成本整体下降,也不一定会影响到手机的市场零售价格。手机零售价格归根到底是供求关系决定的。

  二是免费反向许可被否、反向许可条款作用下降,有可能导致手机专利秩序重构,终端厂家“有人欢喜有人愁”。对华为、中兴、联想等持有大量专利的企业是重大利好。他们可以在跟高通的交叉许可中获得更大的折扣,从而使创新工作的价值显性化、货币化,进一步刺激企业的研发动力。对小米等专利实力暂时较为弱小的厂商则是利空,他们将失去遮风挡雨的专利大树。专利强者们会评估自身专利是交叉许可获得的利益多,还是直接向其他厂商收费获得利益多,不排除拒绝与高通交叉许可的专利强者向国内其他手机厂家收专利费的情况。那样,反而有可能在高通专利许可费下降的情况下出现整体专利许可成本上升的情况。弱小者在专利许可成本重压下,有一部分将被市场淘汰,幸存者会奋发图强,通过收购、研发等手段不断强化自己的专利实力。从总体上,中国手机厂商的专利实力在未来几年内会有持续性的增长。

  三是部分基带芯片制造企业无法获得高通标准必要专利授权的局面也许有所变化。如果该条款被发改委认定为不合理的,那么高通将不得不按照“公平合理无歧视”的原则向其提供许可。果真如此,高通便会失去通过基带芯片中的标准必要专利而捆绑非标准必要专利的机会,从而动摇按整体收入为技术的计费模式,进而对手机产业链的专利成本产生深远影响。

  四是产业链各方的市场主体参与和围观了一场反垄断执法,反垄断法的精神和知识走进公众视野。无论是最初的举报者、调查中的配合者,还是围观的产业界、媒体和社会公众,都接受了一次反垄断执法的教育。长出牙齿后,反垄断法在市场经济中的基石作用和竞争工具价值得到进一步关注。